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  • Abog. Aristides Cordova Arizaga

Abuso de Posicion Dominante de Poder de los Bancos en el Sistema Financiero


La posición dominante de poder es aquella situacion de poder económico que goza una empresa y que le permite dificultar que exista en el mercado de referencia una competencia efectiva desenvolviendose dentro del mercado con cierto grado de independencia frente a sus competidores, clientes y consumidores.

La posicion dominante de poder se diferencia del concepto de monopolio en el sentido que la empresa dominante no busca excluir a otras empresas de la participacion en el mercado, sino que emple su privilegio de poder para decidir e influenciar en las condiciones que se desarrollan en la competencia o simplemente ignorar tales condiciones perjudicando a los otros actores que forman parte del juego del mercado.

Tambien se diferencia del fenomeno del oligopolio en el sentido que mientras las conductas paralelas de las empresas oblicopolicas se influencian reciprocamente, en la posicion dominante de poder la empresa que la ejerce lo hace de forma unilateral.

Sin embargo la caracteristica esencial de la posicion dominante de poder, es la existencia de un mercado de referencia debidamente estructurado, es decir que la conducta se despliegue sobre un ambito geografico especifico o sobre las condiciones de un producto ya sea sobre su mecanica de produccion o de comercializacion.

Delimitar correctamente la esctructura de mercado de refencia permite establecer cuando nos encontramos frente a una situacion de abuso de posicion dominante de poder. Los mercados de referencia en el cual fructua un producto puede delimitarse por su forma de fabricacion, como por su finalidad en el mercado. Existen ocaciones en las cuales se establecen mercados distintos para cada producto a razon de su finalidad o tipo de fabricacion, sin embargo, si se determina que aquellos productos guardan similitudes en otros aspectos como el sistema de comercializacion del producto, se considerara la posibilidad que los mismos se encuentren sometidos bajo la influencia de una posicion dominante de poder, pese a pertenecer a mercados diferentes.

La posicion dominante de poder, no es mas que el dominio economico del mercado, es la capacidad que tiene una empresa o un conjunto de ellas para incrementar los precios por encima del nivel de equilibrio competitivo o para ejercer una influencia considerable sobre las condiciones del mercado, esto le permite a la empresa influir sobre la condusta de otras empresas o de los consumidores.

La tipicidad base del abuso de posicion de dominio de poder la hallamos en el art.82 del Tratado de Amsnterdan, el cual prescribe que:

“Sera incompatible con el mercado comun y quedara prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacion abusica por parte de una o mas empresas, de una posicion dominante en el mercado comun o en una parte sustancial del mismo. Tales paracticas abusivas podran consistir particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccion no equitativas; b) limitar la produccion, el mercado o el desarrollo tecnico en perjuiico de los consumidores; c) aplicar a terceros contratante condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocaionen a estos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebracion de contratos a la aceptacion, por los otros contrataantes de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segun los usos mercantiles, no guarden relacion alguna con el objeto de dichos contraros.”

El articulo citado admite la pluralidad de sujetos como agentes infractores de las condiciones del mercado, supuesto que comparte con el oligopolio. Asimismo los acuerdos entre empresas que pretendan abusar de su posicion de dominio de poder en el mercado referente son NULOS, aquella consecuencia se extrae paritendo de una interpretacion sistematica del inciso 2 del art. 81 de mismo cuerpo normativo que a la letra dice: ” Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente articulo seran nulos de pleno derecho.”

En el ambito regional la proscripcion del abuso de dominio de poder se encuentra establecida en el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR, tambien llamado Protocolo de Fortaleza (el Peru un Estado asociado del MERCOSUR). El art. 4 del Protocolo de Fortaleza prescribe: “Constituyen infranccion a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, o falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posicion dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ambito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados partes.”

La normativa del MERCOSUR no se aparta de la postura ya establecida en la Comunidad europea al considerar el abuso de posicion dominante de poder como un fenomeno que afecta el comercio entre Estados. Por otra parte el articulo 5 del Protocolo de Fortaleza excluye como conducta infractora la simple conquista del mercado del agente comercial producto de la limpia competencia, en ese sentido los supra legisladores regionales tipificaron las coductas infractoras en el articulo 6 del protocolo, siendo algunas de estas conductas las siguientes:

  1. Fijar imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacion servicios o de produccion.

  2. Obtener o influir en la adopcion de conductas comerciales uniformes o concertada en competidores.

  3. Regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o controlar la investicaion y el desarrollo tecnologico, la produccion de biene o prestacion de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccion de bienes o servicios o su distribucion.

  4. Manipular el mercado para imponer precios.

El supuesto de manipulacion del mercado es un tipo abierto, el verbo rector que describe la conducta infractora permite al juzgador insertar la conducta en el tipo si esta no se adecua a las conductas precedentes.

Con respecto a los Bancos y su posicion de dominio en el mercado referente, es decir en el mercado financiero, la Corte Constitucional Colombiana ha expresado que: ” (…) es claro que las entidades bancarias tienen una posicion dominante frente a los usuarios del sistema financiero.

En efecto, son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de los creditos, tasas de interes, sistemas de amortizacion etc. Son ellas las depositarias de la confianza publica por el servicio que prestan, y sus actos gozan de la presuncion de veracidad por parte de los clientes.”

Los bancos fijan en el sistema que ellos controlan: parametros crediticios, tipos de interes amortizaciones entre otros aspectos, que siempre les seran favorables, sin perjuicio a esta ventaja el sistema obliga a los usuarios a firmar Contratos adherentes como condicion para el acceso y goce de los servicios crediticios que estas entidades brindan, en suma crean un mundo acorde a sus fines y cuya influencia te alcanza, aunque pretendas apartarte de el, siendo obligado a firmar contratos en donde tu libertad contractual se encuentra mellada.

En ese sentdo la Corte Constitucional Colombiana a establecido que:

(…) la accion de tutlea procede tanto por la violacion al derecho de peticion como por las vulneracioens que puedan emanar de una relacion asimétrica como es la que se entabla entre una entidad financiera y los usuarios, al tener los bancos atribuciones que los colocan en una posicion de preeminencia desde la cual pueden con sus acciones y omisiones desconocer o emenazar derechos fundamentales de las personas. Independientemente de su natrualeza pública, privada o mixta los bancos actuan con una autorizacion del Estado para prestar un servicio publico por ellos, los usuarios estan facultados para utilizar los mecanismos que garanticen sus derechos.

La jurisprudencia del Tribunal colombiano, innovadora en esta region sobre el abuso de la posicion dominante de poder de los bancos en el sistema financiero responde a la deber de los tribunales de protejer los derechos fundamentales de los usuarios financieros, encontrandose estos en una situacion evidente de desventaja frente a quienes manejan el sistema.

El poder que ejercen los bancos sobre los usuarios no proviene de un contrato; puesto que, la voluntad del contratante es nula con respecto a la elaboracion de las clausulas a las que se obliga, proviene del mercado y la necesidad de los usuarios por satisfacer un derecho fundamental, ya sea de vivienda, educacion, alimentacion, etc., obligacion del Estado pero que traslada al mercado, pero sobre el cual debe activar los mecanismo propios de fiscalizacion.

El articulo 58 de la Constitucion Politica del Peru, establece la economia social de mercado como el regimen economico del Estado, en ese sentido el abuso de la posicion dominante de poder de los Bancos en el sistema financiero, no solo afecta a los usuarios particulares, sino esencialmente a la economia nacional, en ese sentido teniendo encuenta la vulneracion de derechos fundamentales, asi como la afectacion del regimen economico es factible y prioritario invocar la proteccion constitucional ante la amenaza o vulneracion de algun derecho fundamental producto del abuso de la posicion dominante de poder que ostentan los bancos en el mercado financiero.

REFERENCIA

Bugallo, B. Abuso de Posicion Dominante: Derecho comparado y Derecho Uruguayo Vigente. Revista de derecho de la Universidad de Montevideo. 5-24.

Constitucion Politica del Peru

Gomes, H., Sigueñas, F., y Deza, T. (2004). Presunto Abuso de posicion de dominio en el que habria incurrido la empresa Ferrocarril Transandino SA, consecionario del Ferrocarril Sur-Oriente (ruta Cusco-Machu Picchu-Hidroelectrica) (informe N° 035-2004-INDECOPI/ST-CLC). Lima.

Protocolo de Defensa de Competencia del MERCOSUR

Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 13 de febrero de 1979. Hoffmann-La Roche/Comision.

Tratado Constitutivo de la Union Europea


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